CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO: RISCOS, GARANTIAS E SAÍDAS PARA A CONCESSIONÁRIA

Artur Paiva de Lima

Advogado (OAB/MG 225.197), sócio de Flávio Lima Advogados Associados, mestrando em Direito Público (FUMEC)

A concessão de serviço público é, para a empresa privada, uma das mais promissoras formas de contratar com o Estado: contratos de longa duração, remuneração por tarifa, possibilidade de explorar receitas acessórias e previsibilidade de fluxo de caixa. Não se pode olvidar, contudo, que esse mesmo contrato confere ao Poder Público prerrogativas que o particular não encontra em nenhum outro ambiente negocial: intervir na gestão da empresa, retomar o serviço, declarar a caducidade e incorporar ao patrimônio público os bens afetados à prestação.

Conhecer essas prerrogativas e, sobretudo, os seus limites é o que separa a concessionária que preserva o seu investimento daquela que o perde por um decreto mal fundamentado e não impugnado a tempo. É o que se passa a demonstrar, à luz da Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões), da Constituição da República e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

I. CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO: CUMPRE DISTINGUIR

A Constituição incumbe ao Poder Público a prestação dos serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, e o faz em termos categóricos:

• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

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A Lei de Concessões, por sua vez, define a concessão comum nos seguintes termos, com a redação que lhe deu a Lei nº 14.133/2021:

• “Art. 2º [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”

  
  

Extraem-se do dispositivo os traços essenciais do instituto. A concessão só pode ser outorgada a PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS, jamais a pessoa física; depende de licitação, hoje nas modalidades concorrência ou diálogo competitivo; tem natureza contratual; e é sempre celebrada por prazo determinado. A concessionária presta o serviço por sua conta e risco, isto é, assume o risco do empreendimento e se remunera, em regra, pela tarifa cobrada do usuário.

A concessão comum desdobra-se em duas espécies. Na concessão propriamente dita, a concessionária recebe a incumbência de prestar o serviço já existente. Na concessão precedida da execução de obra pública (art. 2º, III, da Lei nº 8.987/1995), antes de explorar o serviço a concessionária deve construir, reformar, ampliar ou melhorar a obra, e o investimento é remunerado e amortizado pela exploração posterior. É o modelo típico das rodovias concedidas, em que a duplicação ou a recuperação da pista precede a cobrança do pedágio.

A permissão de serviço público também exige licitação, mas guarda diferenças relevantes:

• “Art. 2º [...] IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”

  
  

Diferentemente da concessão, a permissão pode ser outorgada a pessoa física e é marcada pela precariedade (se prevista no contrato). A lei determina que seja formalizada mediante contrato de adesão, “inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente” (art. 40). Cumpre não confundir a permissão de serviço público, que é contrato, com a permissão de uso de bem público, que é ato administrativo unilateral, discricionário e precário (pense-se na banca instalada em calçada ou no quiosque em praça pública).

A autorização, por fim, é ato administrativo unilateral e discricionário, outorgado a pessoa física ou jurídica SEM LICITAÇÃO. Em regra, é precária e não tem prazo, podendo ser revogada a qualquer tempo. Quando a Administração a confere por prazo certo (a chamada autorização qualificada ou condicionada), a revogação antes do termo frustra a legítima expectativa do autorizatário e pode gerar dever de indenizar. Para o empresário, a lição é direta: a autorização oferece rapidez de acesso, mas nenhuma estabilidade, e os investimentos nela feitos devem ser calibrados a essa fragilidade.

Quanto ao prazo, a Lei nº 8.987/1995 exige que a concessão comum seja celebrada por prazo determinado, MAS NÃO FIXA PRAZO MÍNIMO NEM MÁXIMO. O prazo é definido no edital e no contrato, e deve guardar coerência com a amortização dos investimentos exigidos. Situação diversa é a das parcerias público-privadas (concessões patrocinadas e administrativas), em que a própria lei fixa os limites:

• “Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;” (Lei nº 11.079/2004)

  
  

II. A RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA PERANTE USUÁRIOS E TERCEIROS

O primeiro risco que a concessionária (não confundir concessionária com prestadora de serviço específico mediante licitação) assume não é contratual, mas extracontratual. A Constituição estende às prestadoras de serviço público, ainda que pessoas jurídicas de direito privado, o regime da responsabilidade objetiva:

“Art. 37. [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

Por muito tempo discutiu-se se essa responsabilidade alcançaria apenas o usuário do serviço ou também o terceiro não usuário. O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no RE nº 591.874/MS (Tema 130 da repercussão geral), ao fixar que a responsabilidade das prestadoras de serviço público é OBJETIVA TANTO PERANTE O USUÁRIO QUANTO PERANTE O NÃO USUÁRIO. Responde, portanto, a concessionária de transporte coletivo pelo dano ao passageiro e também pelo dano ao pedestre atropelado, independentemente de culpa, bastando a prova do dano e do nexo causal.

A Lei de Concessões reforça essa diretriz e acrescenta um ponto de grande relevo prático:

• “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.”

  
  

Vale dizer: a concessionária não pode invocar a omissão fiscalizatória do poder concedente para se eximir ou atenuar o seu dever de indenizar. O poder concedente, por sua vez, responde de forma SUBSIDIÁRIA, isto é, somente quando a concessionária não tiver patrimônio suficiente para suportar a indenização. Daí a importância, para a empresa, de uma matriz de riscos bem construída, de apólices de seguro adequadas e de cláusulas contratuais claras sobre a alocação dos riscos entre as partes.

III. SUBCONTRATAÇÃO, SUBCONCESSÃO E TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO

A concessionária não está obrigada a executar sozinha todas as atividades do contrato. A lei lhe faculta contratar terceiros:

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• “Art. 25. [...] § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente”

Note-se que a lei admite a subcontratação inclusive de atividades INERENTES ao serviço, e não apenas das auxiliares. O limite está em outro ponto: a concessionária não pode transferir ao subcontratado a integralidade do objeto concedido, sob pena de configurar subconcessão disfarçada, nem se desonerar da responsabilidade perante o poder concedente e os usuários. A relação entre a concessionária e o terceiro é de direito privado, e o terceiro não mantém vínculo jurídico com a Administração.

A subconcessão é figura distinta. Nela, a concessionária repassa a outra pessoa jurídica uma parcela da própria concessão, com sub-rogação de direitos e obrigações. Por isso a lei a cerca de requisitos cumulativos:

• “Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência”

  
  

São 3, portanto, os requisitos: previsão no contrato de concessão, autorização expressa do poder concedente e licitação na modalidade concorrência.

Situação inteiramente diversa, e de enorme relevância para operações societárias, investimentos e reestruturações, é a da transferência da própria concessão ou do controle acionário da concessionária, disciplinada no art. 27:

“Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor”

A Procuradoria-Geral da República questionou a constitucionalidade desse dispositivo na ADI nº 2.946/DF, sob o argumento de que o art. 175 da Constituição exige que a prestação de serviços públicos se dê “sempre através de licitação”, de modo que a substituição da concessionária por outra pessoa jurídica, sem novo certame, burlaria o comando constitucional. Parte expressiva da doutrina sustentava a mesma tese.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou IMPROCEDENTE o pedido e declarou constitucional o art. 27 da Lei nº 8.987/1995 (ADI nº 2.946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 8/3/2022, Informativo nº 1.046). Registre-se, por curiosidade, que o exc. relator havia inicialmente votado pela inconstitucionalidade parcial do dispositivo e reviu o seu entendimento no curso do julgamento.

A ratio decidendi é de notável precisão conceitual. A exigência constitucional de licitação é atendida pela licitação inicial, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência. O que interessa à Administração é a proposta mais vantajosa, e não a identidade do contratado. Na transferência, o que ocorre é mera MODIFICAÇÃO SUBJETIVA: altera-se quem cumpre as obrigações, mas a base objetiva do contrato se mantém intacta, com o mesmo objeto, as mesmas obrigações e a mesma equação econômico-financeira. Do ponto de vista do Poder Público, nada muda de fato. Por isso a transferência não se assemelha à subconcessão, que cria nova delegação de parcela do serviço e, justamente por isso, exige concorrência.

A conclusão prática é de grande valor para o mercado: A TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO OU DO CONTROLE ACIONÁRIO DA CONCESSIONÁRIA NÃO DEPENDE DE LICITAÇÃO, MAS DEPENDE DE ANUÊNCIA PRÉVIA DO PODER CONCEDENTE. Isso viabiliza fusões, aquisições, entrada e saída de investidores e reestruturações societárias. O outro lado da moeda é severo: a transferência sem anuência é causa expressa de caducidade. Toda operação societária que envolva a concessionária deve, portanto, ser precedida de pedido formal de anuência, instruído com a demonstração da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal do pretendente. Na mesma linha, o art. 27-A da lei admite que os financiadores e garantidores da concessionária assumam o seu controle ou a sua administração temporária para promover a reestruturação financeira, nas condições previstas no contrato, instrumento útil em cenários de crise.

IV. A INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO E A CRÍTICA AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO

A intervenção é a prerrogativa pela qual o poder concedente assume temporariamente a gestão do serviço concedido:

“Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida”

A intervenção não tem natureza de sanção. Trata-se de medida acautelatória, cuja finalidade é preservar a continuidade e a adequação do serviço enquanto se apuram as falhas imputadas à concessionária. Por expressa determinação legal, ela se instrumentaliza por DECRETO, que deve designar o interventor e fixar o prazo, os objetivos e os limites da medida. Intervenção veiculada por portaria, resolução ou qualquer outro ato que não o decreto padece de vício de forma, assim como o decreto que omita algum dos seus elementos obrigatórios.

Decretada a intervenção, a lei impõe ao poder concedente prazos rígidos:

“Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção”

Da leitura do dispositivo, a interpretação prevalecente extrai que a decretação da intervenção dispensa contraditório e ampla defesa prévios, os quais seriam exercidos apenas no curso do procedimento instaurado após o decreto. É o chamado "contraditório diferido".

Esse entendimento, com máximo respeito a seus defensores, merece crítica. A Constituição assegura, sem qualquer ressalva, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). A intervenção afasta os administradores da concessionária da gestão do seu próprio negócio, interfere em contratos com fornecedores, empregados e financiadores e produz efeitos reputacionais imediatos. Não há medida administrativa mais gravosa para a empresa antes da extinção do contrato.

Some-se a isso que o próprio ordenamento trata a providência acauteladora sem oitiva prévia como exceção, e não como regra. A Lei nº 9.784/1999, que rege o processo administrativo federal, só admite a medida cautelar sem a prévia manifestação do interessado em caso de risco iminente e mediante motivação (art. 45). Ora, se a urgência é o único fundamento que legitima o diferimento do contraditório, a intervenção decretada sem demonstração concreta de risco iminente à continuidade do serviço deveria ser precedida da oitiva da concessionária. O que se vê na prática, contudo, é o uso do contraditório diferido como regra geral, EQUIVOCADAMENTE, transformando a exceção em rotina e deslocando para depois do fato consumado o direito de defesa que a Constituição assegura antes dele.

Enquanto essa leitura não for revista, a concessionária deve redobrar a atenção sobre os pressupostos da intervenção, porque é nesse terreno que reside a sua principal arma. Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, ela SERÁ DECLARADA NULA, E O SERVIÇO DEVOLVIDO IMEDIATAMENTE À CONCESSIONÁRIA, SEM PREJUÍZO DO DIREITO À INDENIZAÇÃO (art. 33, § 1º). Do mesmo modo, se o procedimento não for instaurado em trinta dias, ou não for concluído em cento e oitenta dias, a intervenção é considerada inválida (art. 33, § 2º).

Cabe à empresa, portanto, verificar desde o primeiro dia se o ato foi editado por decreto, se contém todos os elementos do art. 32, parágrafo único, se está adequadamente motivado, se os fatos invocados correspondem à realidade da prestação e se os prazos legais estão sendo cumpridos. Identificado o vício, a nulidade pode ser requerida no próprio procedimento administrativo e, se necessário, em juízo, inclusive por mandado de segurança com pedido liminar. Nesse ponto, recorde-se que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 4.296/DF (Pleno, julgada em 9/6/2021), declarou inconstitucionais o art. 7º, § 2º, e o art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009, afastando restrições legais apriorísticas à concessão de liminares em mandado de segurança contra o Poder Público. O tempo, aqui, é decisivo: quanto mais dura uma intervenção ilegal, maior o dano à operação e mais difícil a sua recomposição.

Cessada a intervenção sem extinção da concessão, a gestão do serviço é devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, “que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão” (art. 34). A prestação de contas não é formalidade: é o momento em que a empresa deve conferir cada ato de gestão praticado em seu nome e apurar eventuais prejuízos causados pelo interventor.

V. A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

A Lei de Concessões enumera as hipóteses de extinção:“Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.”

Parte da doutrina sustenta que esse rol é exemplificativo, por admitir hipóteses não previstas no dispositivo, como a extinção consensual (distrato) e, no âmbito federal, a relicitação de contratos de rodovias, ferrovias e aeroportos instituída pela Lei nº 13.448/2017, que permite a extinção amigável do contrato e a celebração de novo ajuste com outro contratado. Interessam aqui, por sua gravidade, a encampação, a caducidade e a rescisão.

V.1. Encampação

A encampação é a retomada do serviço por razão de interesse público, sem qualquer falta da concessionária. Embora discricionária, está longe de ser arbitrária: depende de LEI AUTORIZATIVA ESPECÍFICA e do PRÉVIO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. Retomada sem lei específica, ou antes de paga a indenização, é ilegal, e a concessionária pode e deve resistir a ela.

V.2. Caducidade

A caducidade é a extinção da concessão por inadimplemento da concessionária e representa, para a empresa, o maior risco do contrato:

“Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes”

Ao lado da inexecução total ou parcial, a lei arrola entre as causas de caducidade a prestação inadequada ou deficiente do serviço, o descumprimento de cláusulas contratuais ou de normas legais e regulamentares, a paralisação do serviço (salvo caso fortuito ou força maior), a perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais, o não cumprimento de penalidades e o desatendimento de intimações do poder concedente (art. 38, § 1º). Soma-se a essas hipóteses, como visto, a transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia anuência (art. 27).

O risco é real, mas não ilimitado. A caducidade por inexecução total ou parcial NÃO PODE SER DECLARADA DE PLANO. A lei impõe um rito garantista, que a concessionária deve conhecer em detalhe:

“Art. 38. [...] § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo"

A sequência é, portanto, obrigatória: notificação detalhada dos descumprimentos, concessão de prazo para a correção das falhas, instauração de processo administrativo com contraditório e ampla defesa, comprovação da inadimplência e, só então, decreto de caducidade. A supressão de qualquer dessas etapas vicia o ato. É curioso observar que, aqui, o legislador exigiu o contraditório prévio que negou à intervenção, o que reforça a crítica feita acima: se a medida definitiva exige defesa anterior, a medida provisória mais gravosa do contrato não deveria dispensá-la como regra.

Ao receber a notificação do § 3º, a concessionária deve responder de forma técnica e documentada, demonstrando a correção das falhas ou a existência de causas que afastem a sua responsabilidade, como caso fortuito, força maior, fato do príncipe, inadimplemento do próprio poder concedente ou desequilíbrio econômico-financeiro não recomposto. É nessa fase, e não depois do decreto, que a defesa tem maior eficácia. Havendo ameaça concreta de declaração de caducidade com supressão do rito legal, é cabível inclusive a tutela inibitória (tutela preventiva contra o ilícito, art. 497, parágrafo único, do Código de Processo Civil), que dispensa a prova do dano e se destina justamente a impedir a prática do ato ilegal.

Dois esclarecimentos completam o quadro. Declarada a caducidade, o poder concedente não assume nenhum encargo, ônus, obrigação ou compromisso da concessionária perante terceiros ou empregados (art. 38, § 6º). Isso NÃO SIGNIFICA, porém, que a caducidade seja confisco: a concessionária conserva o direito à indenização dos investimentos não amortizados, calculada no curso do processo e paga na forma do art. 36, descontado o valor das multas contratuais e dos danos que tiver causado (art. 38, §§ 4º e 5º).

V.3. Rescisão: a concessionária também pode extinguir a concessão

Engana-se quem supõe que a extinção antecipada da concessão seja prerrogativa exclusiva do Poder Público. A lei confere à concessionária o direito de pôr fim ao contrato quando o inadimplente é o poder concedente:

“Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado”

A rescisão é, portanto, a via pela qual a concessionária reage ao inadimplemento da Administração: falta de reajuste ou de revisão tarifária, não pagamento de contraprestações, descumprimento de obrigações de desapropriação ou de licenciamento, entre outros. Há, contudo, duas limitações relevantes. A primeira é que a rescisão NÃO PODE SER FEITA POR ATO UNILATERAL DO PARTICULAR: depende de ação judicial proposta para esse fim. A segunda é que, até o trânsito em julgado, a concessionária não pode interromper nem paralisar o serviço, o que significa continuar operando, por vezes durante anos, um contrato que se tornou deficitário por culpa do concedente.

Essa assimetria, que impõe à concessionária suportar o inadimplemento alheio sem poder invocar a exceção do contrato não cumprido, torna estratégicos o diagnóstico precoce e a construção cuidadosa da prova do inadimplemento. Também aconselha avaliar, no caso concreto, o pedido de tutela de urgência para a recomposição provisória do equilíbrio econômico-financeiro, bem como as alternativas consensuais já mencionadas (extinção amigável e relicitação), que podem abreviar a saída.

VI. A REVERSÃO DOS BENS: QUANDO É GRATUITA E QUANDO É ONEROSA

Extinta a concessão, por qualquer de suas causas, opera-se a reversão:

“Art. 35. [...] § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato”

Bens reversíveis são aqueles vinculados à prestação do serviço e indispensáveis à sua continuidade, que passam ao poder concedente ao término da concessão. Por isso a lei exige que sejam identificados no edital e que o contrato contenha cláusula essencial a eles relativa (art. 23, X).

A reversão será GRATUITA quando os bens já tiverem sido integralmente amortizados ou depreciados ao longo do contrato. É o que se espera numa concessão que chega ao seu termo regular: o prazo e a tarifa foram dimensionados para que a concessionária recupere o investimento, de modo que, ao final, os bens retornam ao Poder Público sem custo adicional.

A reversão será ONEROSA quando houver investimentos ainda não amortizados, hipótese em que a concessionária faz jus à indenização:

“Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”

A onerosidade se manifesta com maior frequência nas extinções antecipadas. Na encampação, a indenização deve ser paga previamente (art. 37). Na caducidade, é calculada no curso do processo e paga posteriormente, com o desconto das multas e dos danos (art. 38, §§ 4º e 5º). Até no advento do termo contratual pode haver indenização, se houver investimentos realizados para garantir a continuidade e a atualidade do serviço que ainda não tenham sido amortizados. Para a concessionária, a lição é de gestão: manter inventário atualizado dos bens reversíveis e controle contábil rigoroso da amortização é o que permitirá, no momento da extinção, comprovar e receber o que lhe é devido.

VII. CONCLUSÃO

A concessão de serviço público é um contrato de longo prazo em que o particular aceita conviver com prerrogativas extraordinárias do Estado. Essas prerrogativas, contudo, não são ilimitadas. A transferência da concessão e do controle acionário dispensa licitação, como decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.946/DF, mas exige anuência prévia. A intervenção exige decreto, prazos rígidos e pressupostos legais, sob pena de nulidade e indenização. A caducidade por inexecução depende de notificação, prazo para correção e processo administrativo com ampla defesa. A encampação exige lei específica e indenização prévia. A reversão de bens não amortizados é onerosa. E a concessionária, longe de ser refém do contrato, pode buscar a sua rescisão judicial diante do inadimplemento do poder concedente.

Em todas essas situações, a diferença entre preservar e perder o investimento está, quase sempre, na rapidez e na qualidade da reação jurídica. O acompanhamento por assessoria especializada desde a estruturação da proposta até a extinção do contrato não é custo, mas condição de sobrevivência do negócio. O escritório Flávio Lima Advogados Associados atua em contratos de infraestrutura e concessões, na defesa de concessionárias em processos de intervenção e caducidade e na estruturação de operações societárias que dependem da anuência do poder concedente.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 6 nov. 2026.

BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 fev. 1995. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 6 nov. 2026.

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União, Brasília, 1º fev. 1999.

BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 2004.

BRASIL. Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017. Estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria. Diário Oficial da União, Brasília, 6 jun. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.946/DF. Relator: Min. Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Brasília, julgamento virtual finalizado em 8 mar. 2022. Informativo STF nº 1.046.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296/DF. Tribunal Pleno. Brasília, julgado em 9 jun. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 591.874/MS (Tema 130 da repercussão geral). Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Brasília, julgado em 26 ago. 2009.